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經濟不景，物業可能是業主套現的最直接手段，有部分業主為規避一按銀行而借取俗稱「空中釘」的物業貸款，希望能有應急錢周轉，但對物業成交而言卻陷阱處處，二手樓買家可以如何自保?
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什麼是空中釘?
所謂的空中釘，是其中一種業主向財務公司借取的私人物業貸款，最大特點是借貸雙方會簽訂協議，延遲將這種物業抵押貸款註冊到土地註冊處，所以一般債務人要與財務公司會每個月更新合約的簽訂日，藉以保持財務公司優先權。
為何業主要借空中釘物業貸款?
借取空中釘的最主要原因是可規避一按銀行的同意，因為市場上大部分按揭契都列明，若業主要將物業在一按之外再借取抵押貸款，必須先得到一按銀行同意，若借取空中釘物業貸款，則可在隱瞞一按銀行的情況下借取資金周轉，但通常這類物業貸款的利息都較高，而且相比物業整體價值，可借貸的金額都不多，若被一按銀行發現私下將物業再抵押貸款，一按銀行很可能會立刻要求提前還款(call loan)，並進入法律程序。
空中釘陷阱
借款人(業主)
這類空中釘的物業貸款，由於財務公司的債權人優先權後於一按銀行，在風險成本的考慮下，一般利息成本會較高，而且借貸條款都比較辛辣，若借款人逾時還款，或擅自將物業出售，財務公司便會立刻將相關抵押貸款註冊到土地註冊處，以獲取較早的註冊優先權，保障財務公司的利益，若一按銀行發現業主擅自將物業抵押借貸，業主亦可能負上法律責任。
二手樓買家
二手住宅買賣之中，律師樓必須確保物業成交價足以償還所有物業抵押貸款，若出現資不抵債，物業便不能成交，若在簽訂正式買賣合約與正式成交的空窗期內，突然有抵押貸款註冊到土地註冊處，若資不抵債，物業成交便不能繼續，若賣方律師樓在發現資不抵債前已將訂金發放予賣家，則該物業買家追討的難度就會更大。
購買二手物業自保方法 (應對空中釘等隱藏債務)
建議將訂金託管於律師樓至成交日
這也反映類近「空中釘」隱藏債務，根本比起「All money」契潛藏於同一銀行的債務更難浮面，所以簽署臨時買賣合約時，最好要求將訂金託管在律師樓，直至正式成交日才發放予買方，以免出現空中釘突然出現時，訂金已提前發放給賣家
除了把訂金託管至尾之外，律師建議買方律師在起草合約開始，字眼上是否用得夠嚴謹要小心處理。
建議買賣合約用字從嚴
例如正式買賣合約不容許加簽約後加按，要改為語氣更強的「not permitted to create」；合約中一二按買家得知及接受(acknowledge and accept)除了一二按，並沒有其他按揭，可考慮改為「declare and warrant」。
可要求律師樓額外查冊
同時因為個案已接近負資產邊緣，故放訂前除了要做一次更新查冊外，還值得要求律師樓針對業主背景做破產查冊(bankruptcy search)及訴訟查冊(litigation search)，並適時向賣方律師進行質詢。
個案研究 (東張苦主林太)
二手樓買賣訂金應否託管到尾，近期再成為討論熱話。準買家簽約支付訂金，但去到成交期內長達兩至三個月，空窗期內發生的枝節，訂金何去何從，直接影響買賣能否順利進行。早前我們報道「買樓連環不幸事件」，因為all monies契包含業主在銀行中樓按以外的債務，而銀行在報數信中懷疑漏報，導致律師提早放訂，最終差點不能成交。報道曝光後，近日我們收到另一位谷友求助表示遇到類近問題。
事主林太早前曾找過東張西望申訴，其個案更加複雜。事件衍生賣方律師柯玉華律師事務所是否涉及疏忽及專業失德的問題外，原來all monies契以外，有些隱藏債務可能難以在買賣過程中被發現。今次影響買賣的隱藏債務，就是俗稱「空中釘」的物業貸款，亦凸顯整個訂金託管制度問題，讓我們由林太的個案開始說起。
原物業以700萬元成交
自政府在年初全面撤辣後，林太與先生商討後入手將軍澳「蔚藍灣畔」，與業主劉女士議價後以700萬元成交，於今年3月4日簽訂「臨時買賣合約」，當時即場支付了細訂20萬元。十四日後，也就是3月18日雙方簽訂「正式買賣合約」，林太再支付大訂50萬元，物業定於2024年6月20日成交。
查冊資料顯示，業主劉女士在恒生銀行及財務公司美力高，分別有欠款，兩項均標示為「All Moneys」，其後得知兩筆欠款約為550萬元。臨時買賣合約中，有註明賣方律師會負責托管訂金，直止證明樓價餘款可找清欠款才發放業主。由於林太成交價700萬元，扣除訂金70萬元後，樓價餘款630萬元，按道理足以支付一二按相加的欠款550萬元，所以覺得沒有問題。
簽正約後，物業突被財務公司落釘
今年4月開始，業主劉女士每隔兩天便透過代理，向林太查詢能否提早成交，起初林太覺得有點奇怪，但沒太上心。其後三間銀行包括花旗、工商、渣打均稱可批出按揭，覺得應沒太大問題；豈料在4月11日，林太代表律師打電話給她，收到第一個晴天霹靂的信息，律師樓致電林太，發現物業被財務公司釘契，物業突然新增多筆抵押貸款。
重整日期，林太在3月18日簽完正約後，分別出現了兩個註冊登記，一個在3月21日鄧女士三按登記270萬元；另一個是4月11日財務公司安信的物業貸款扣押令。以林太成交價700萬元計，扣除訂金70萬元，樓價餘款630萬元，原本可以抵銷到一按及二按550萬元欠款，但多了三按270萬元欠款後，就不足以抵銷，屬於資不抵債。所以林太代表律師也馬上詢問，物業是否資不抵債、賣方律師是否已經放訂、也要求賣方律師解釋業主劉女士的欠款細項。
我們先看一看三封對數信。恒生及美力高都分別用公司信件，回覆了賣方律師行，清楚說明欠款細節，包括本金、利息及手續費等，還可以留意發信日期，分別是在3月14日及3月12日，當中提及的欠款餘款要在成交時再兌數；而突然出現鄧女士的三按貸款卻是一紙word檔信件，無公司抬頭、無公司地址，但就表明尚欠利息連本金60萬元。而發信日期為3月18日，也就是林太簽正約前兩日。
最終物業資不抵債，業主破產交易告吹，林太70萬元訂金凍過水
還有一點，業主劉女士是委託了一名吳姓女士來收訂金。總覺得事有蹊蹺，所以當時林太接受律師建議，尋找另一大律師第二意見看看能否繼續成交。及後大律師的回覆信件指出，無論相關扣押令(attachment order)或抵押令(charging order)都不會令安信產生任何財產權利，亦不會構成業權瑕疵，建議把銀行批出的貸款，在扣減了恒生、美力高及鄧女士一二三按的貸款後，餘款用來償還安信私貸，以換取安信解釘。由於按揭銀行都接受相關安排，林太覺得既然有銀行肯放貸，便願意成交，怎料6月4日再有新事件，就是物業再被另一財務公司落釘。
最終交易告吹，林太前後支付的70萬元訂金，也隨著業主破產而未能取回。她曾向區議員求助無門、報警說無證據證明欺詐不受理、向香港律師公會投訴多次才獲回覆。其後從第三按的文件發現，原來業主劉小姐向鄧女士借取的三按貸款，竟然是由同一賣方律師「柯玉華律師事務所」負責代表鄧女士去處理，而該筆貸款本身是在2月28日促成，也就是林太跟業主簽署合約前，但無論在臨約及正約均沒有反映出來。
協助草擬林太正約、以及突然出現的三按貸款，都由同一律師行經手。明明賣方律師曾代表三按債權人，但為何在正約中卻沒有披露? 明明貸款2月尾借出，但卻碰巧在林太簽正約三日後才註冊，令林太在簽正約前並不知情? 種種跡象把矛頭指向賣方律師「柯玉華律師事務所」，背後亦有其他疑點，值得我們重組案情，逐點拆解。
個案分析
問題1: 賣方律師責是否「知情不報」?
整單買賣的第一個轉捩點，是要由賣方律師沒有披露三按開始。註冊處紀錄中找到三按鄧女士270萬元的紀錄，相關貸款在2月28日借取，只是註冊日期卻在3月21日，也就是林太簽正約後三日出現。根據法例，如果簽立土地文件後一個月內註冊，優先權會在「簽約日」當日計起；但如果在一個月後才註冊，會由「註冊日」開始計。
因為三按鄧女士的文件在簽立合約後一個月內註冊，所以按其權利可用「簽約日」也是2月28日來計，即使三按合約遲過林太簽正約三日才註冊，但其排位會高於林太正約。正因為「優先權」制度下的一個月空窗期，碰巧令林太簽正約前不能得悉三按存在。
問題是，賣方律師是否真的「不知情」? 翻查三按文件，發現三按債主委託了同一賣方律師「柯玉華律師事務所」負責處理。換言之，賣方律師早在林太簽正約前已得悉三按存在，但在林太簽署的正約中，卻只表述了有恒生銀行一按、及美力高二按，卻沒有披露鄧女士三按，為何要如此做? 這裡可以涉及幾個可能性。
第一，賣方律師是否聯同三按債主行事，要求劉女士賣樓還債? 而為求令林太70萬元訂金能夠順利到手，還夾份造了一份三按債主只要求收60萬元的還款，務求令劉女士物業不會出現資不抵債，變相訂金無必被託管，可以直接放訂。
但如果屬實，這是否涉及欺詐罪? 只不過要證明這一點，就要證明欺詐行為(actus reus)外，還要證明有詐騙意圖(mens rea)，以誘使另一人作出任何作為而獲得利，舉證準則須達到「毫無合理疑點」(prove beyond reasonable doubt) 。除了要徹查賣方律師、業主劉女士、三按鄧女士三方有沒有關係外，也要查看代表劉女士收款的吳女士，究竟跟賣方律師以及三按鄧女士有沒有關係? 事主林太向香港律師公會多番投訴後，公會表示會以投訴人名義去進行調查，也要視乎公會是否按此方向調查。
我們曾發信向香港律師會查詢最新進展，會長湯文龍回覆我們指，若及刑事成分如欺詐行為，由於律師會職能範圍不包括提供法律意見，建議投訴人向執法機構報告有關指控。若律師會有理由相信律師違反《法律執業者條例》規定，會按照程序進行調查，有需要會將案件轉介進行紀律聆訊。由於所有專業操守調查均屬保密，香港律師會不能向外界披露個別個案詳情。
問題2: 賣方律師是否純粹「疏忽」漏報?
第二個可能性，就是賣方律師並非刻意知情不報，純粹「疏忽」。賣方律師可以說，碰巧因工作繁重或其他原因忘卻告訴林太；亦可以說，雖然三按鄧女士貸款與林太正約由同一律師行負責，但因由不同同事負責，不同同事不會過問其他個案，故此未能通知林太有三按的存在。但這一點卻未必成立，因為從三按文件，以及林太正約的文件的律師及其文員署名顯示，兩份文件經手人都是同一人，所以說賣方律師不知情的理由或有點牽強。
賣方律師也可以表示，雖然事前已經知情，但正因為相關三按文件由他們負責，所以他們更知道實際三按欠款狀況，也因為得知三按只餘下60萬元的欠款，樓價餘款在扣減恒生、美力高以及鄧女士的貸款後，實際上是足夠找清，所以才放款。但如此說法，賣方律師起碼要解釋。何以知情卻沒有在正約中披露? 何以一筆三按的270萬元的借貸額度，最終會變為60萬元。現時提供的三按餘款60萬元的文件，只是一張看似甚為粗疏的WORD檔，法庭是否接納為證據? 還有何以賣方律師能在林太繳付訂金後的短短兩日便馬上發放訂金，這一點也是林太覺得相當可疑的地方。
種種疑問，我們亦曾向涉事律師行「柯玉華律師事務所」查詢，初步回覆我們問題，表示在「資不抵債下發放了訂金」的說法是虛構的。他表示，律師行一早有把一按、二按及三按的確認文書送上，證實承按人欠款，合計總數沒有超出樓價餘款才放訂，又表示買家律師沒有提出任何異議，仍如常繼續進行買賣一般法律程序。又表示直到出現所謂第四、五按，至預定的成交日期，有消息指出，其實林太與銀行之間貸款出現了問題，林太根本不可以也沒能力完成是次交易。律師行說， 如上述說法屬實，第三按揭出現與否，其實從來都不影響此宗交易，而所謂第四、五按的出現，同樣不影響此宗買賣的進行。
其後，柯王華律師事務所在9月26日再發信給我們，表示跟鄧女士訂立三按時，是按照鄧女士指示作登記。直至林太簽正約前未收到相關指示，一直去到3月20 日才收到三按鄧女士的指示作登記。又表示他們是代表借款人鄧小姐、及同時代表賣方(註: 業主劉女士)，而不是代表買方(註: 林太)，又反問在香港法律環境下，「登記」是屬向外界發出通知的概念，若借款人明確說明未有指示下，第三按揭不作登記，是否需要違反當事人的指示才算正確做法? 他們同時指出，業主及三按鄧女士都是其客戶，但沒有其他關連。業主及三按鄧女士除是次三按的借貸關係外，據他們律師理解，她們雙方並不認識。
問題3: 能否就賣方律師疏忽追討?
假如這件事裁定賣方律師疏忽，則林太後續需要從民事途徑去追討。因為就算證實賣方律師有違反照顧責任，但是否真的裁定為「疏忽」(negligence)，還要看違反照顧責任下，究竟有沒有導致林太有損失? 相關「損失」是否可預視? 所謂「損失」是純粹因賣方律師沒有好好託管訂金，導致損失了70萬、還是因訂金沒有好好託管訂金，導致未能成交?
要衡量違反照顧責任有沒有導致損失，法庭會採用「but for test」去量定，也就是說若沒有賣方律師柯玉華律師事務所的問題，究竟相關損失是否仍然會出現? (Barnett v Kensington)。如果會的話，柯玉華律師事務導致相關損失的指控並不能成立，因為無論什麼情況也好，最終也會出現相關損失。這一點就要由林太作為原告去舉證。
參考Chester v Afshar一案，個案中外科醫生有建議原告去做手術，但違反了照顧責任沒告訴手術風險，最終導致脊髓失損。雖然原告未能夠證實若得知相關風險會不進行手術，但卻證明她會用更多時間問朋友或尋求意見，而未必會在當日進行手術，法庭接納上述說法，認為因果關係存在。套用在今次林太個案，若得知有三按高風險的貸款，林太會否花多一些時間考慮是否繼續成交，或寧願放棄訂金；又或者選擇要求訂金託管至尾?
問題4: 「押記令」才是未能成交的主因?
但從另一個角度來看，一件事卻未必只有一個原因導致。如果同時有多於一個原因導致同一後果，究竟賣方律師是否仍有責任呢? 正如今次個案，就算賣方律師隱瞞了三按貸款，但其實林太仍然可以成交。只不過其後出現了一些扣押令及押記令，雙方律師處於物業能否順利交易的爭拗點。換句話說，財務公司向法院申請的扣押令(attachment order)，亦即類近限制在一定期內不能出售物業的「臨時禁制令」才是未能成交的原因。財務公司的押記令能否視為中斷因果關係的事件(novus actus interveniens)，而相關未能成交的後果並不是賣方律師能預見?
今次個案，在林太正約註冊後，4月11日就出現了安信財務的扣押令(sealed copy order)，但其後證實已撤銷，故理應不影響繼續交易。去到5月9日安信申請了臨時押記令(charging order nisi)，這是屬於根據借貸合同及欠債而財務公司選擇登記上土地註冊處，而法庭會要求債務人在限時內答覆是否接受相關押記。若缺席聆訊或沒有提出合理辯解，債主可申請絕對押記令(charging order absolute)，安信也在7月23日申請了相關押記令，債務人要償還債務，法庭可頒令出售物業以還債。
但因為林太正式買賣合約8.06有列明，業主在簽署合約後再不能在未得同意下進行進一步的抵押、貸款、協議、租約等產權負擔，而相關扣押令及押記令則在林太正約後才註冊，所以實際上財務公司已失去優先權，林太可以繼續成交，並於成交後向法庭申請撤銷押記令。因此，如果純粹用業主有押記令來拒絕繼交易，有可能未必講得通。
雖然同一時間，除了在安信的扣押及押記令之外，還一筆由亞洲聯合財務有限公司在6月3日登記的扣押令(sealed copy order)，只不過同一情況下，亞洲聯合財務也失去優先權。律師朱寶琼認為，這一宗個案如果林太律師可透過聯絡賣方律師，查問清楚業主實際欠款，並透過與債權人聯絡磋商，期望能用一次性付款(settlement sum)去清還部份欠款可能還有一些轉機。否則像今次個案，當業主劉女士宣布破產後，財務公司未能追回欠款外，林太的訂金也凍過水。
問題5: 「空中釘」比起All moneys契更有危機?
個案中出現「扣押令」及「押記令」，背後跟業主劉女士事前借取私人物業貸款有關。這類被視為「空中釘」的貸款，財務公司只會在得知業主有出售物業意欲後才登記上去，而一般債務人要與財務公司會每個月不斷跟新合約，藉以保持財務公司優先權，以換取暫緩註冊。所以如果相關「空中釘」在林太簽正約前已出現，並利用今次三按鄧女士空窗期作註冊登記，則才會影響到林太成交。
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