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長實開腔說要追收重售後差價，引起了市場熱話，今日想開一次Podcast，因為發現市場對這個議題有很多誤解，主要有幾點。
第一，究竟一個買家如果撻訂，發展商收回單位減價重售而要追收差價，減幾多價是否真的是「隨心所欲」，鍾意訂出什麼價錢都可以嗎? 這個問題在上一次podcast，我已經說過「合理」兩個字。不知在哪裡傳出了「鍾意點訂價都得」的說法，有谷友私訊問過我們這個問題，我們覺得有必要釐清。
第二，當新盤減價重售，因為未能履行原本的合約，發展商會賺少了，在計算重售後的價格時，從撻訂買家角度來看，之前已經支付了訂金，是否應該先扣減訂金後再計算呢? 這關乎到「合約法」中計算賠償的原則。一般情況是怎樣計算，在什麼情況下可以扣減訂金來計算?
第三，之前我們曾說過，發展商一直都不願意終止交易，因為要在六個月期限內重售才能追? 有沒有例外呢?
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長實追差價經典案例：DeMonsa的故事
DeMonsa 背景
要跟大家傾談這個議題，我找到長實追收差價，一個經典案例同大家剖析，我覺得大家可以當故仔聽聽，故事發生在2008年5月，也就是金融海嘯前夕，當時印尼財團Demonsa大手買入當時長實在何文田豪宅半山壹號36個單位，但之後撻訂的故事。
如果你近年才開始看地產新聞，可能你未必知Demona是什麼財團。其實他最活躍時，在2007年時幾乎幾個星期都會接受地產記者訪問。本身老闆叫劉常仁。劉常仁出生於1924年5月，在印尼經營鋼鐵、銀行和房地產等業務後，在印尼賺得了一大筆財富。
參考Facebook《商城雜記》的描述，劉常仁作風很樸素，有很多物業，但自己只住在炮台山一個過千呎單位，出入坐港鐵等，又說他在70年代，已經來香港炒股，亦為地鐵公司輸入鋼材，之後80年代把本業交給大仔及二仔後，便索性居香港專心炒樓。
其實當時他通過與兒子劉鳴 (“小劉”) 共同擁有私人公司在香港積極進行房地產投資，包括「De Monsa Investment Limited」(“De Monsa”)及「Treble & Triple」(“Treble”)，都是「De Monsa Group」一部分。在08年海嘯用超過65億掃了140個單位。
炒樓戰績都飆炳。例如在07年9月-08年1月，短短五個月期間，他短炒或摸走19個物業，遍及貝沙灣、甲級寫字樓。其中最誇張的一宗，是中環威靈頓街荊威廣場20-23樓，在2007年12月以1.86億元摸走，短短19日內獲利2286萬元。而同一座6樓，07年10月以3200萬元售出，3個月獲利298萬元。同年10月25日，同一座的801-807室以3517.6萬元售出，持貨三個月獲7.076萬元。
當然上得山多終遇虎，在2008年7月，食髓知味，Demonsa再購入同一座大廈的11 -15樓，但大家都無耐就金融海嘯殺到，當時賣方表示在成交期前幾日，收到Demonsa通知表示想延長成交期，但之後就用劉常仁有痴呆症mental capacity來踢契。
半山壹號
當然踢契還包括跟長實的「半山壹號」。「半山壹號」大家都應熟悉位於何文田常盛街，是前身是天光道警察宿舍，在04年政府恢復賣地後拍賣，長實以高達94億投得，當時地價僅次於過百億元小西灣藍灣半島，發展商以豪宅打位，分兩期發展為半山壹號，提供939個單位，在2008年5月8日，取得第一期500個單位的預售樓花同意書後開售，並在2009年7月入伙，跟Demonsa有什麼關係呢?
Demonsa 在2008年5月30日簽約購入了36個單位，這類大手掃貨，現在叫西餅客，以前真的常見。當日劉常仁就開了兩張支票，合共5147萬元給胡關李羅律師行作為第一筆訂金，相當於樓價5%。根據條款，當時他們要在三日後，也就是2008年6月3日簽署正約及再支付，但當時他們沒有如此做，但就不知原因，可能見個市不對路?
2008年6月4日，長實收到通知表示Demonsa不會進購入36個單位，也就是不會繼續履行這張合約，但當時劉常仁就代表公司跟長實談判，表示會購入36個單位中的9個單位，另外27個單位就會離岸公司持有。雙方同意後，在同一日，2008年6月4日，就簽了正約購入9個單位。這個日子很重要，要記住，因為會成為日後雙方爭拗的一點。
金融海嘯正式發生時間是在2008年9月，但實情Demonsa買入半山壹號前，已經不時傳出他們有財困消息，有報道說銀行收緊對Demonsa的貸款，當時背景是股市都有回軟跡象，樓市也有一點膠著。
但08年6月21日，劉常仁接受在雜誌訪問中有指出，股樓走勢相似，自己預期下半年樓價升勢會放慢，但因供應緊張，所以租金會上。從投資角度，購入的半山壹號可租可售，估計租金會上，但至於會否出售就視乎下手買家出什府價。記者問他，在市況開始淡靜時入手如此多物業，會否擔心? 他說樓價平穩不是什麼壞事。
2008月6月4日，劉常仁就半山臺號購入9個單位，用了一間叫「Joinland」公司購入，根據合約條款，簽署臨約時先支付5%樓價，之後2008年7月4日支付第二個5%樓價；2008年9月2日再支付第三個5%樓價；去到入伙時再找清尾數。
因為在2008年6月4日簽了正約，所以就支付第一個5%，大約是1913萬元。但其後雙方就合約有爭拗，就是叫大家記住的日子。因為合約是寫在簽「臨約」時支付5%，而不是在「正約」，所以大家爭拗究竟合約是在6月4日簽定，而當臨約在早三日前簽定；抑或雖然大家在6月4日簽署合約，但其實要遷就臨約日期，所以正約是在6月6日簽署? 這個是其後訴訟的一個關注點。另外，劉常仁也說會用離岸公司購入27個單位，他也有著同事在2008年6月5日購入，支付了3234萬元訂金。這27個單位就先放在一邊，可以不理會。
說回該9個單位，在2008年7月4日，也就是合約原定要支付的第二期訂金的時間，Demonsa如常支付了訂金1913萬元。其實，當時有消息傳出他會取消交易，壹周刊記者在08年6月30日專登去過其辦公室樓下等他，直接問他是否取消半山壹號交易，當時他很緊張地說：「沒有、沒有。不要相信其他人亂說話」。
壹周刊記者在08年7月3日，也就是他支付第二期訂金的前一天，有打過電話問他，當時他承認市場並不太樂觀，他說對於這件事心情沒有說好或壞自己，只希望未來會平隱發展。但之後08年7月7月，他接受了星島日報訪問，當時他用流利普通話表示自己取消美銀中心605號室交易，但仍持有36個半山壹號的單位，又表示向一間周刊發律師信認為他在散播謠言。
08年8月2日，對於部份物業即將到期要成交，劉常仁向傳媒說過，只會挑選部份罕有及貴重的物業完成交易，但表示自己購買的36個半山壹號單位已獲取了銀行按揭，又表示物業仍處於樓花階段，仍然未到成交日期。對於他未能成交一事只屬流言。但結果是怎樣呢? 去到2008年9月2日，也就是應該支付第三期訂金的時間，他們並沒有支付。
不久後，2008年9月，雷曼爆煲，正式展開金融海嘯。08年11月6日，劉常仁在壹周刊訪問時中，表示自己撻訂了山頂倚巒，也就是之後漫畫家馬榮成平價吸納單位，他坦誠表示已經取消交易，並被沒收了2400萬元的訂金。又表示自己入貨時機錯了，買貴了，又話沒有睇樓便入市，而之後樓市就下滑，支付了訂金很快便後悔。08年11月19日，劉常仁表示仍有一段時間才到半山壹號的上會時間，所以不會放棄半山壹號的交易，但其實當時已沒有支付第三期訂金。
去09年5月13日，他承認自己作為生意人，看見價錢回落又怎會繼續買。例如買20000元呎，現在跌至10000元呎，當然會撻訂。又話去年買入的單位有些高追了，但自己並不介意，會繼續作收租用途。記者問為何最近沒有買物業，他就說沒有什麼好買。有人批評他「玩完」，他說「不可能」。
有記者引述經紀說法，說劉常仁很容易被人說服，記他買就會買。當時劉常仁說：「我是搵錢的，如果有朋友叫我幫忙，我會說可以可以，然後幫你他買，認為是友誼。」當時半山壹號即將入伙，市場估計他會全撻，當記者問他這件事時，形容他好像失億症般，堅持自己沒有購買入任何半山壹號單位，又話他們未落成，自己只會買現樓物業。又表示自己沒有投放金錢。
總之件事一直拖到2009年6月16日，半山壹號要入伙了。Demonsa並沒有支付第三期訂金，但因為入伙也要找清尾數。胡關李羅律師樓就代長實出信給Demonsa表示，會如期交樓，會在2009年7月2日就出收樓信。2009年7月15日，Demonsa沒有支付第三期的訂金，又沒有如期在7月2日成交，所以就出信表示如果在21日內不能找清尾數，便會終止合約。
事有湊巧，09年7月6日，劉常仁接受星島日報訪問時，表示金融海嘯期間，貸款機構對他們有誤會，因為貸款機構覺得樓價回落時，他們無能力還捠，認為他們負債太重。所以劉常仁邀請了貸款機構去參觀其印尼廠。他表示集團持有印尼最大的私營鋼鐵廠，共有3000個員工，每個月都有穩定1000萬美元的收入。他說銀行在海嘯前後的態度都不同，又話有銀行向他們提出貸款5000萬美元的貸款，但他拒絕了。
他說自己已經82歲，有很多經驗，金融海嘯下的低潮並不算什麼。問及海嘯期間取消交易，他否認，話自己沒有買或者因取消交易導致被殺訂。而訪問中，透露自己曾經跌倒，並在簽約期間跌倒，但表示自己無問題，而且活力充沛。他的朋友科達主席湯君明曾表示借了10億元給他，但劉常仁灑手拎頭表示吹水，並不是真實。
而同無幾耐，2009年8月25日律師樓便終止了合約。2010年3月1日-12日期間把單位重售。2013年5月8日長實入稟追討損失，而引發一連串的官司問題。
官司
其實長實立場就很鮮明，指控Demonsa沒有如期未付訂金及成交，要追收差價。差價就是九個單位在取消交易起的公開市場的價值，跟當時合約價的差距。
一講到要賠償。Demonsa當然不認同，提出了不少證明來反駁，包括當日簽約的為劉常仁，他代表公司簽了第一份合約，但第二份合約並沒有得到他們同意，將所有事都推到一個人劉常仁身上去負責。又話，大劉生只同意第二張合約的生效日期是6月6日，而不是6月4日；以及大劉生沒有同意用第一張合約時支付的訂金，用來支付第二張價合約的訂金，認為他們私自動用了這些金錢。正因為如此，這張合約是不成立的，是void and unenforcable。不單如此，他們還要長實歸還要未付的全數訂金，連該27個單位的訂金都要退回。
法官又怎看這件事呢? 他們並不認同Demonsa說法。首先爭拗日期是6月4日簽約，或6月6日簽約都好，時間上差異計番轉頭，其實沒有違反預售樓花同意書方案。還有，法官又說，既然Demonsa有繼續支付第二期訂金，證明他們都同意要繼續合約條款，否則無理由會繼續進行。
對於大劉生沒有同意用第一張合約時支付的訂金，用來支付第二張價合約的訂金，認為他們私自動用了這些金錢，但法官認為，Demonsa最後都是購入同一批單位，而且本身長實是有條件去沒收了第一張合約的訂金，可以要求他們支付新訂金去進行第二張合約，所以不存在私下動用這筆錢的問題。法官認為，如果他們真的不同意這樣做，又會怎會在2008年7月4日支付第二訂金? 至於餘下27個單位的訂金3234萬元都不能追討，因為這是長實給予Demonsa購入27個單位的代價。
一手樓撻訂追差價討論
1. 一手樓撻訂重售後價錢，是否可以「隨心所欲」?
所以最終就判決，長實有條件追價，Demonsa要上身。問題是發展商收回單位減價重售而要追收差價，減幾多價是否真的是「隨心所欲」，鍾意訂出什麼價錢都可以嗎? 其實答案並不是。
根據一般法例原則，在衡量對方損失時，是會以簽署合約時的市場價格扣減合約價格來計算，但也要視乎對案例是否公平而定。
Lord Wilberforce在”Johnson v Agnew”案中就提出了一些附帶意見(obiter dicta)。所謂附帶意見有極高參考作用，但對下級法院並沒有純束力的意見。Lord Wilberforce賠償的原則是「compensatory」，換句說，賠償的原則並不是用來懲罰悔約的一方(Demonsa)，而只是讓無辜的一方(長實)得到合約正式履行時的待遇。
單是這一個說法，已經否定了鍾意訂出什麼價錢都可以的講法。因為如果你用「鍾意訂出什麼價錢」、「隨心所欲」來訂價，你是懲罰悔約的一方。
涉及重售時，原則就是看悔約日起計，但Lord Wilberforce強調這不是絕對原則，如果因為依從這個原則，令到不公平事件發生，法庭要介入。今次Demonsa的個案，應該用什麼時候來計算? 是用終止合約一刻(date of determination)，也就是2009年8月25日，評估單位市價，再扣減合約成交價來計算差價；抑或用重售時真正簽署合約(即2010年3月1-12日)的價價來計算，扣減合約成交價來計算差價?
長實一方有提到，如果用終止合約一刻，反而對Demonsa不公平，因為他們重售後的實際價格，比起當日終止合約時的估值為高，所以用重售後價錢是對Demonsa有利。長實一方提及，公司作風一向都是會重售撻訂單位，但當時不選擇在終止合約後便馬上重售半山壹號，是考慮到即將要開售第二期。在爭拗過程中，Demonsa都找來自己的估價行作價格評估，但法官評估後覺得不可信，所以接納以重售後價格來作計算。
在考慮究竟這個計算是否合理，法官還會考慮到，長實有沒有責任去減少Demonsa損失。如果有此責任，長實又有沒有盡力去做減少對方損失?
根據”Rich Pacific Holdings Ltd v Top Profit Properties Ltd”，發展商有這個責任要用合理方法(reasonable step)去減少對方損失，怎樣為之「合理」，這就視乎實際情況而定。但法律原則是不會對發展商施加太過嚴苛標準。為什麼? 因為畢竟做錯事的一方是悔約者。根據”Strutt v Whitnell”一案，如果Demonsa覺得長實沒有採取「合理」的方式來減少損失，就要由他們出證據。這點再一次引證什麼「隨心所欲」訂價的說法是完全亂嗡的。
2. 重售時計算價格，應否扣除已支付訂金?
一個金融海嘯，半山壹號本身一期累計有93宗撻訂，第二個討論的焦點，就是當新盤減價重售，因為未能履行原本的合約，發展商會賺少了，在計算重售後的價格時，從撻訂買家角度來看，之前已經支付了訂金，是否應該先扣減訂金後再計算呢? 這關乎到「合約法」中計算賠償的原則。
參考”New Era Group v Studio M Interiors HK ltd”一案，關於業主控告裝修公司爛尾，之後要搵人執手尾的案件，原本合約價值300萬元，業主支付了頭兩期款項120萬元，但其後爛尾。業主搵人執手尾，新合約價值200萬元。業主找了估價行視察，爛尾前裝修公司做了的工程價值約46萬元，所以就要被告賠償訂金120萬減46萬元的價值，也就是73萬元。
但正如之前所說，一般計算賠償是在終止合約當日的市價，減去舊合約的價值。所以用這個計算並不合理。問題是，因為新合約中部份工程，並沒有在舊合約出現，當中可能涉及一些後加工程，所以並不能用一般原則來計算，否則就不是apple to apple，因此法庭接納了業主的計算方法。
其真，需否扣減訂金，又或者用什麼方式計算都好，原則就是怎樣最公平去計算「實際損失」(acutal loss)。很多時，因應不同付款辦法，發展商會收取買家不同訂金。如果發展商在重售時，沒有先扣減訂金，就直接用重售價價錢來減成交合約價，這裡會違反了法律原則，發展商重售時會受惠。
3. 由終止合約起計，超出六個月就不能追收差價?
最後，還有一個迷思，就是否超過六個月就不可以追? 條文有如此列明不可追，一般情況也是如此。但實際上，有幾宗上訴庭案例，參考”King’s City Holdings Ltd v De Monsa Investments Ltd” 都表明，就算超出六個月也不影響普通法下，發展商去追討損失的權利。
這宗案例又是涉及九龍建業向Demonsa追收重售羅便臣道31號的38樓A及B室以及四個車位差價的案例。2008年3月25日，Demonsa作價1.248億元購入上述物業，雙方簽署了臨約，並於2008年4月25日簽署正式買賣合約，並定於2009年3月25日成交，當時Demonsa支付了1872萬元訂金，
其後Demonsa並沒有完成交易，九建在2009年4月2日發信要求Demonsa最遲要在21天內，也就是2009年4月24日前要完成交易，其後Demonsa也沒有完成，於是在2009年4月24日就發信通知終止交易。其後九建把物業以一億元重售，九建就追討Demonsa扣減訂金及雜費後的差價，也就是940萬元。
當時Demonsa提出幾個反駁理由，除了以劉常仁患有痴呆症去否定合約，而法官不同意外，另一個理由是爭拗重售是否在合約終止後六個月內進行的條款。Demonsa強調，九建把物業重售是並非在這六個月的範圍內，所以九建不能追討重售後差價。因為2009年4月24日正式終止交易，所以要由2009年4月24日起計六個月，但九建2009年4月21日已經作出重售。當時法官不接納這一點，因為去詮釋「重售」這個字而並非單一時間，而是一個過程。
上訴庭審理這案件時，有提出其他法例理據。撇除「重售」這個字眼，第一，這條在合約中的重售條款，並不是一個「豁免違約責任」的條款，而是一條liquidated damages clause(算定賠償條款)。所謂「Liquidated damages」是Demonsa同九建簽合約時，雙方已經就終止合約時算定的一項賠償條款。相反，有時合約上沒有寫明，又或本身這條liquidated damages clause是賠償金額過高、不合情理或無理，就會被視為penalty clause，罰款條款，而法庭不會執行，法庭會再去判定賠償，這些會稱為「unliquidated damages」。
“Woomera Co Ltd v Provident Centre Development Ltd” 案件中，法官有指出，這條算定給予原告(發展商)在普通法下獲取賠償的條款，一方面受制於六個月的時效，但另一方面可令發展商盡早獲得賠償，而不需透過法庭來裁定。背後意思就是說，就算這條不能透過這條條款來追討，還可以透過法庭審理的方式去追討。所以他說，看不到為何這條條款會令原告失去了爭取賠償權益。
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